前言

 

销售交易是企业经营最重要的一个环节，商品或服务必须经过销售，从而获取营业收入。随着信息化基础建设的加强、互联网产业的兴起也给企业带来了更多的销售途径以及营销模式。然而企业的互联网营销活动，到底是模式的创新，还是风险的加剧呢？本文中，笔者将结合相关项目经验，详细分析常见的七种互联网营销模式中可能存在的法律风险，并针对不同营销模式的特点提出相应的合规建议。

模式一：网络消费积分

网络消费积分是消费积分制度在互联网场景下最常见的应用，常见的机制是用户通过在平台内进行消费、参与平台内的活动、在平台内签到等方式获取积分，该积分可用于再次消费抵扣、兑换商品或服务等。网络消费积分并不需要用户预付费用，而是由发行商家根据用户的实际消费场景而以赠送的方式给到用户，用户可以用获赠的消费积分向商家兑换产品或服务。

“消费积分”本身并不是一个新生概念，比如超市的购物消费积分，手机的话费积分，航空公司的里程数本质上也是一种消费积分。

这类传统的积分具有以下特点：

1.积分的获得必须是以实际消费为条件；

2.通常情况下存在有效期的设定，在有效期内积分未使用，将被清零；

3.通常这类积分是不能直接变现为货币的，只能按照商家规则兑换为相应的产品或者服务；

4.这类积分通常不能交易，只能由积分原始持有人使用；

5.有的商家还会规定，这类积分在兑换前没有价值。

消费积分从本质上而言，仅能作为企业消费营销的一种方式，必须基于实际的消费场景发行，目的是用于增强用户忠诚度、提高消费者粘性，不具有交易和投资属性。因此，网络积分发行的资金来源必须为营销费用，其价值基础也必须是消费营销方式，不能虚发、空转。

但在实践中，很多商家在营销过程中会利用网络消费积分大作文章，如将积分与虚拟货币挂钩或实际从事支付结算或网络赌博活动，这些模式都会大大增加企业的法律风险：

#第一，涉赌风险

如在互联网游戏中，用户可充值获得游戏积分参与押输赢、竞猜等游戏活动，游戏运营者提供直接或间接的积分变现或者积分兑换实物、虚拟货币的方式，为用户提供提现渠道，且积分可在用户间进行交易、赠予和转让，存在涉网络赌博的风险。

2009年文化部、商务部发布的《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》、2010年文化部发布的《网络游戏虚拟货币监管和执法要点指引》、2016年文化部发布的《规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》及其官方解读都曾对网络游戏虚拟货币的作出规制。《网络游戏虚拟货币监管和执法要点指引》第三条中提出：“各地要按照公安部、文化部等部门《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》（公通字〔2007〕3号）的要求，配合公安机关从严整治带有赌博色彩的网络游戏，严厉打击利用网络游戏虚拟货币从事赌博的违法犯罪行为。”“网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下，采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币。”《规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》第二条中明确：“网络游戏运营企业不得向用户提供网络游戏虚拟货币兑换法定货币或者实物的服务，但是网络游戏运营企业终止提供网络游戏产品和服务，以法定货币方式或者用户接受的其他方式退还用户尚未使用的虚拟货币的情况除外。”虽然目前文化部已不再承担对网络游戏行业的监管职责，上述文件也已失效，但目前针对网络游戏虚拟货币的管理并未出台新规，上述文件中关于网络游戏虚拟货币的规制内容仍是有关监管部门关注的重点。

与网络游戏虚拟货币的监管逻辑相类似，消费积分变现可能被认定为涉赌的原因在于：在开设网络赌博罪的认定过程中，首先需要判定涉案网站具有赌博网站的性质，而赌博网站的一个重要功能在于能够实现赌资或筹码的变现。在部分利用合法棋牌网站开展赌博活动，并最终被认定为构成开设赌场罪的案件中，法院将是否为赌客提供变现渠道作为一个重要的考量因素。例如在（2020）渝02刑终53号一案中，涉案游戏平台本身仅提供充值服务，无论玩家输赢均不可变现。但行为人在该系统中设置“下分”即变现渠道，即导致玩家存在利用此类游戏获取大额收益的可能性，将单纯的娱乐性网站变为赌博网站。

#第二，非法集资及传销风险

这类模式中，商家通过“销售产品赠送积分”的方式吸引消费者，但往往所销售的商品标价明显会高于商品价值，从而达到集资的目的；在此基础上，部分商家还会设计“拉人头”的方式，消费者拉更多人到平台消费，可以获得更多的积分，积分可以提现，从而达到内部分配收益的目的。

如在（2020）甘0423刑初15号一案中，行为人通过开招商会、培训会议、微信推送及口头宣传等方式向社会公开宣传，以“拉人头”的方式，推销“momoda多肽抗衰修护套”系列产品，承诺消费15800元或17800元，即可获得上述产品并赠送15800网上商城会员积分及众筹股东分红，即使不发展会员也可获得52200元分红，行为以此为诱饵吸引群众投资，向社会不特定公众非法吸收存款，构成非法吸收公众存款罪。

根据《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》第一条第二款，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2022年3月1日，新修改的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称《解释》）开始施行，修改后《解释》保留认定非法吸收公众存款罪的四个特征要件不变，即非法性、公开性、利诱性、社会性，结合司法新实践和犯罪新形式，增加网络借贷、虚拟币交易、融资租赁等新型非法吸收资金的行为方式。

而在传销行为中，积分也是用于计酬的手段。在王某某组织、领导传销活动罪案件1、薛某、卫某某、苏某某组织领导传销罪等案件2中，行为人均认定为组织、领导传销活动罪，其中案涉商城系统根据缴纳费用标准将会员划分为普通、金钻、铂钻三个等级，并以此设定不同的会员权限，会员之间划定层级，依据推荐与被推荐关系，实行消费、销售层级提成奖励、嘉奖，奖励和嘉奖都是以积分计算，后台系统都会根据上下线层级关系自动计算、分配上线各层人员相应的佣金。

#第三，支付结算风险

如果企业所发行的积分超出网络消费积分属性，在商城或平台内起到一定支付结算的作用，且能够与人民币进行双向兑付，则存在支付的相关法律风险。

中国人民银行支付结算司司长温信祥在第十届中国支付清算论坛上表示：“虚拟货币的使用和流通可能分流银行和支付机构的支付业务，削弱清算组织地位。”

《刑法》第二百二十五条第三项规定，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，构成非法经营罪。支付结算业务属于需要金融监管部门审批获得资质的机构才能开展的业务，根据《非银行支付机构网络支付业务管理办法》规定，支付机构应依法取得《支付业务许可证》，未获得该许可证开展的支付结算业务均具有一定违法性。

#第四，合规建议

1. 持牌经营，相关商家和平台应当依法申请相应的资质，如增值电信经营许可证、网络出版服务许可证并通过网络游戏出版审批、支付业务许可证等许可证资质；

2. 消费积分的获得应基于消费行为，且该消费行为应符合《价格法》《消费者权益保护法》等相关法律规范，消费行为合法、真实，符合基本商业逻辑；

3. 禁止消费积分挂钩人民币，绝不能和人民币进行双向兑换；

4. 消费积分的使用范围须在平台或商家内部，不支持转让或赠予；

5. 持有消费积分不享有任何形式的增值收益，避免使其带有投资属性。

模式二：裂变营销

裂变营销是企业低成本获取流量的方式之一，主要是指引导用户传播分享的运营行为，常见的方式包括，邀请裂变，即老用户拉新，平台同时给新老用户以奖励；拼团裂变，用户拼团达到以低价购买产品的目的；分销裂变，用户只要推荐了好友或者好友的好友购买，推荐者即可获得一定比例的收益及佣金等等模式。

无论采用以上哪一类裂变营销模式，都需要关注模式构建的合规性问题。一旦企业希望通过多层发展，渠道裂变的方式开拓市场，如果忽视合法营销行为与非法牟利的边界，就容易落入违法传销的陷阱中。

在裂变营销模式下，平台主要是依靠老用户在其社交圈内的分享拓展新的用户群体。为鼓励老用户开展分享活动，平台往往会设置不同类型的奖励活动，例如在邀请裂变模式下，老用户完成一定的推广任务即可获得相应的现金奖励或优惠奖励，典型如“拼多多”中邀请好友“领红包”。在拼团裂变模式下，老用户邀请新用户参与拼团即可降低商品价格，典型如“美团APP”砍价。一般来说，平台为扩展用户或增加商品销量的目的通过“裂变营销+社群分享”的方式增加用户覆盖度属于正常的营销行为。

但部分平台并非通过正常的商品销售活动或平台经营活动获益，而是通过不断发展新用户谋取利益，且营销模式的外观符合《禁止传销条例》第七条中规定的传销行为的特征，很容易被认定为构成违法传销行为。根据《禁止传销条例》第七条的规定，具备以下三类行为特征之一的，可能构成行政违法层面的传销行为：

1.“拉人头型传销”：是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益的行为。典型如曾经爆火的“环球捕手”美食电商平台，该平台内用户购物达到一定金额，即可成为“分享达人”。“分享达人”招募人数达到一定标准后可得到晋升，并且可以在发展新会员后获得佣金分成，招募人数越多，获得的佣金收益就越多。在此类模式的不断发酵下，该平台的市场推广逐渐变质，平台内原有的产品分享逐渐被各“分享达人”所放弃，转向依赖于推广活动获取收益，平台的性质也逐渐偏离预定的美食电商平台轨道，后“环球捕手”官方微信公众号也因涉嫌传销被永久封号。

 

2.“收取入门费型传销”：是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的行为。典型如江苏某公司以“福纳教育”“服装疗愈”为品牌进行宣传，通过宣传“服装疗愈”课程，招募学员通过缴纳学费的方式以获得学习“形象类着装礼仪课程”的资格。要求被发展人员以认购“服装疗愈”等课程服务的方式交纳费用，以取得发展其他人员加入的资格来牟取利益。参与该公司课程的人员2000余名，涉案金额逾千万元。后江苏昆山市市场监督管理局认为该公司的行为属于传销行为，依据《禁止传销条例》第二十四条的规定，对该公司作出罚款100万元、没收违法所得4158105.14元的行政处罚3。

3.“团队计酬型传销”：是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的行为。典型如“云集微店”APP，该平台设置的推广模式中，用户在缴纳平台服务费后可成为“店主”，“店主”邀请一定数量的新用户成为新“店主”后可逐步升级为“导师”和“合伙人”，成为“导师”后，“导师”所带领的团队每新发展一名“店主”，“导师”能从新“店主”缴纳的365元的平台服务费中分成170元，“导师”的上线“合伙人”则能够分成70元。后杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局（以下简称市场监督管理局）发布的《行政处罚决定书》认定，云集微店有组织策划传销违法行为，没收违法所得约808.41万元，再罚款150万元，合计罚没超958万元4。

符合上述特征的违法营销行为除可能构成行政违法外，还存在涉嫌组织、领导传销活动罪的刑事风险。如企业构建的营销模式同时具备“收取入门费”，“拉人头”和设置内部层级的特征，且其不存在实际的经营行为，单纯依靠不断发展传销团队获取利益，所获盈利具有欺骗性和非法性，如涉案金额达到成罪标准，且内部分销层级达到三级以上的，则很有可能被认定为构成组织、领导传销活动罪。典型如宁夏警方破获的一起特大网络传销案件，该案中犯罪嫌疑人通过在“ZBS”平台上抢购虚拟物品、虚拟币的方式吸引大量参与者投资参与，参与者通过发展下线获利，并且形成了17个不同的层级，且涉案金额已超过4亿元，该平台经营者因涉嫌组织、领导传销活动罪已被当地公安机关依法采取刑事强制措施5。

综上，企业通过裂变式营销进行商业推广的，必须关注合规营销行为与传销行为的界限。

#合规建议：

1.营销模式中不对新用户设置过高的或不合理的准入门槛，对老用户的奖励金额应当合理；

2.营销模式中应当合理设置会员的收入结构，不得以发展人数作为计酬依据，也不应将一般会员的获利与商品销售数量、下线缴纳的费用捆绑在一起，增加传销风险。

3.坚持以商品销售为核心，重点提升商品质量，避免通过向会员收取不合理费用实现盈利。

模式三：盲盒销售

随着 “泡泡玛特”在2020年12月在香港上市，2020年至今盲盒市场稳步扩张，年轻群体对盲盒的兴趣，正转化为庞大的消费力。艾媒数据于2020年的一项调查显示，“95后”最“烧钱”的爱好中，盲盒手办排名第一6。从线下的实体店售卖到线上盲盒销售、拆盒直播等多种营销方式的发展，盲盒中的商品内容品类也不断增加，玩偶、卡牌、手办、球鞋、美妆、零食等都可以成为售卖标的，似乎“万物皆可盲盒”。此外，盲盒交易中商品的“隐藏款”，由于其稀缺性，导致其价值可能远远高于普通款，消费者可能为了获得隐藏款而加大对盲盒的消费，从而博取获得隐藏款的概率。

 

# 第一，未禁止“盲盒”的销售方式

首先，盲盒经营活动，是指经营者在合法经营范围内，在事先不告知商品确定型号、款式或者服务内容的情况下，以消费者在特定范围内随机抽取的方式销售商品或者提供服务的经营模式。目前我国的法律法规并未禁止“盲盒”的销售方式，根据国家市场监督管理总局发布的《盲盒经营活动规范指引（试行）》以及上海市市场监督管理局发布了《上海市盲盒经营活动合规指引》等监管文件可以看出，盲盒作为销售手段是可以适用的，但必须按照相关监管要求履行合规义务。

 

#第二，“盲盒”的法律性质，其本质还是商品买卖法律关系。

“盲盒”不同于买彩票，彩票如果没有中奖，消费者所得为零。但盲盒不是如此，即使没有抽中自己心仪的款式，消费者仍然会获得一个玩偶或商品，其本质还是一个买卖合同。此外，目前市场上销售的盲盒除物品本身的价值（原材料、制作成本等）以外，大多附加IP价值，需要自主研究开发或通过取得合法有效授权后进行设计创作后才会最终得到一系列商品形象，这才是企业最大的成本开支。

 

#第三，“盲盒”的“盲”只是在于结果的差异，而不在于结果的有无。

但目前实践中很多盲盒销售的模式会存在一定涉赌风险：比如商家在销售中只有少量“隐藏款”，但大量的消费者购买的实质是冲着价值高昂的“隐藏款”去的，商家以基本款的价格或者自定义一个较低的价格售卖盲盒，通过直播方式拆盲盒，如果消费者没有抽中“隐藏款”，则商家也不会发货，但如果抽中隐藏款，商家就会如实发货。在此种模式下，如果大量的消费者在付款购买盲盒商品时是无法获得任何产品的，那么消费者所购买的可能并不是“商品”，而是获得商品的“机会”，则有可能存在涉赌风险。

 

#第四，合规建议

盲盒销售模式的创新给消费者带来一定的情绪价值，盲盒的未知性让消费者对购买盲盒充满了探索与惊喜，隐藏款使得消费者能够体验到商品稀缺性带来的满足感，获得收藏价值，而很多影视、动漫、体育等周边盲盒更带来文化价值，但盲盒销售依然要遵循相关的合规要求：

 

1.坚持小额、非现金属性，单个盲盒产品售价建议一般不高于200元，盲盒价格设定允许有一定的浮动区间，但总体价格应依据生产成本和市场供求关系合理确定。设定抽取金额上限和次数上限，引导理性消费，避免二级市场过度炒作等规定，区分盲盒销售和赌博行为的差别；

 

2.盲盒销售应遵循商品销售的基本规范和要求，法律法规明确规定禁止销售、流通的商品，不得以盲盒形式进行销售。对销售资质、存储运输、使用条件等方面有严格要求的特殊食品、药品、医疗器械、有毒有害物品、易燃易爆物品等以及活体动物，均不得以盲盒形式进行销售；

 

3.保障消费者权益，对盲盒的商品种类、抽盒规则、商品分布、商品投放数量、隐藏款抽取概率、商品价值范围、商品材质等基本商品信息以及每个系列可以抽取的次数、金额限制进行公示，保障消费者的知情权；

 

4.消费者退货问题：首先，经营者应当履行充分的告知义务，在商品详情中重点标识或者在消费购买前以弹窗形式让消费者确认等方式告知消费者其销售的为盲盒商品，不得默认勾选代替消费者确认，经充分告知提示且消费者单次确认后，盲盒商品拆封后可以不适用七日无理由退货；其次，以全包形式销售整套系列商品，消费者拆封后要求整套退货的，经营者应依法执行网购七日无理由退货规定；第三，经营者不能以盲盒形式销售明显不符合商品质量要求的产品，如产品存在质量问题，依然需要履行退货、更换、修理等义务；

 

5.盲盒经营者加强自主知识产权创新开发，需使用他人知识产权的应依法取得授权，不得利用盲盒经营活动侵犯他人知识产权；

 

6.不得向 8 周岁以下未成年人销售盲盒，向8周岁以上未成年人销售盲盒的，应征得其监护人的明确同意。

 

模式四：拼团模式

 

在电商行业，拼多多凭借其核心的购物模式——“拼团”，与淘宝、京东、苏宁等传统电商行业形成差异化竞争，通过社交拼团，积累大量用户。拼团已经成为商家惯用的营销手段之一，消费者自发形成团购是该模式的核心，低价是该模式的主要竞争力，在消费者端，通过社交团购完成拼团，形成同一商品的大量订单，集聚购买力，消费者可向销售者争取最优性价比的购物选择；在生产者端，通过提供免费流量，对接消费需求，降低采购、生产、物流成本及营销成本，以此降低商品的销售价格；为完成拼团，消费者会主动向其社交联系人推荐平台及相关产品，而新加入的消费者则可将平台推向更广泛的社交网络。拼团模式本质上也是社交裂变营销的方式之一，但不同于纯分享型的邀请裂变的是，在拼团模式下消费者是在购买商品的同时完成商品或平台的推广，除其他裂变营销模式下需关注的模式合规性外，采取此类营销模式的平台还需关注商品本身的合规性。

 

#第一，涉传销风险

拼团模式作为裂变营销模式的类型之一，在营销模式层面同样存在一定的涉传销风险。例如在杭州舒得网络科技有限公司一案中，杭州舒得公司使用邀请码邀请他人注册成为“乐拼赚”平台会员，注册成功后会员也可通过邀请码发展下线，新加入的会员需充值才能参与拼团购买指定的6款产品。其所采用的拼团方式主要为滚动式发起多组拼团购，每组由杭州舒得公司发起拼团+6个会员参与拼团（会员中1人拼中，5人不中），会员多参与几次即可拼中，拼中者可得产品并赠送产品价格1.5倍的拼团券，不中者退本金并奖励产品价格的3%的余额。拼团券提现需根据会员下线的拼团业绩给予相应的提现比例。最终杭州市拱墅区市场监督管理局经调查认定杭州舒得公司违反《禁止传销条例》第七条第（三）项的规定，并对其处以50万元罚款7。

 

#第二，价格欺诈风险

为彰显拼团活动的优惠力度，相关商品的划线价往往会被标高，以形成强烈的价格对比，刺激用户下单。如果利用“划线价”和“原价”两个容易故意混淆的概念误导消费者，虚标“划线价”或“原价”的行为可能违反《价格法》第十四条第四项、《禁止价格欺诈行为的规定》第七条第一项之规定8，构成价格欺诈，进而遭受行政处罚并承担《消费者权益保护法》第五十五条所要求的惩罚性赔偿。例如在上海市杨浦区某水产店价格欺诈案中，该店铺在网上销售“蟹卡”团购套餐，该团购套餐此前并未在该店铺销售过，也不存在所谓的原价。但该店铺在销售团购套餐时将较高的价格标注为“原价”，将较低的价格标注为销售价，开展虚假的促销活动。上海市杨浦区市场监管局认为，涉案店铺利用虚假的价格手段，诱导消费者与其进行交易的行为违反了《中华人民共和国价格法》第十四条第（四）项的规定，并对其作出罚款5万元的行政处罚。

价格欺诈属于侵犯消费者合法权益的行为。如出现价格欺诈的情况，无论是自营商品还是他营商品，社交电商平台经营者均存在合规风险。如果是自营商品，则社交电商平台经营可能面临前述行政处罚和惩罚性赔偿。如果是他营商品，尽管“划线价”是第三方商家标注，但如果社交电商平台经营者知道该情况，而未及时采取必要措施的，应与商家承担连带责任。因此，社交电商平台经营者应当加强对价格标注的监管：事前建立预防措施；事后如收到消费者对价格的投诉信息，及时采取修正价格、处理退货等必要措施。

 

#第三，广告宣传风险

拼团模式下，获得物美价廉的商品是消费者追求的主要消费目的。部分商家或社交电商平台为吸引更多的消费者，冒险销售假冒伪劣商品，并在对外宣传时将其称为正品，或是过分夸大商品的功效、用途等，使消费者产生误解，此类行为可能涉嫌虚假宣传或消费者欺诈等问题，很可能因违反《消费者权益保护法》和《广告法》的相关规定受到处罚。

 

#第四，知识产权侵权风险及产品质量风险

除广告宣传风险外，部分商家或社交电商平台所销售的拼团商品还可能存在“雪碧”变“雷碧”、“康师傅”变“康帅博”等货不对板的情形。如商家或社交电商平台在拼团销售的过程中为追求高额利润销售使用假冒注册商标或与注册商标相混淆的商品，则有可能构成知识产权侵权。如所销售商品存在质量问题的，还有可能因违反《产品质量法》和《消费者权益保护法》受到市场监督管理部门的行政处罚。

 

#第五，合规建议：

1.在会员奖励的结构设置上，相关商家或社交电商平台应当注意避免设置会员层级，或以发展下线会员的人数作为计酬的依据，并且不得对新会员设置不合理的准入条件。

2.商家和社交电商平台经营者应合理设置商品价格，不得为招揽客户的目的虚构优惠，欺骗消费者，侵害消费者的合法权益。

3.在商品广告的投放方面，商家和社交电商平台经营者如作为广告主，则应当对广告内容的真实性、合法性负责，不得在广告中随意使用他人商标或未经他人许可使用他人肖像、形象、名义；在广告制作和投放时对相关主体的资质证明进行审查。社交电商平台作为互联网广告发布者的，还应当依据《互联网广告管理暂行办法》的规定建立健全互联网广告的登记、审核和档案管理制度。

4.在商品销售方面，商家和社交电商平台应当关注商品自身的合法性，包括但不限于商品所附商标是否为正版注册商标、商品质量是否合格等，同时应建立完善的售后保障制度，和投诉、举报渠道，保证消费者的合法权益不受侵害。

 

模式五：一元购

“一元购”是指一件商品被分成若干等份，每个参与的消费者只需要出1份的钱（每份商品的售价相同），获得一个编号或代码，当该商品份额全部出售完以后，商家通过系统随机抽取编号，所抽取编号对应的消费者即可获得该商品，其他参与者的认购资金则均不予退还。“一元购”的模式在刚刚兴起时可谓风靡一时，它以其模式的新颖性和趣味性博取了大量的关注，但由于该模式自身的缺陷以及部分经营者利用该模式进行的抽奖造假、以次充好等违规经营活动，该模式的合规风险也逐渐凸显。

 

#第一，射幸合同法律关系

就“一元购”销售模式涉及的民事法律关系而言，符合射幸合同法律关系，即消费者作为合同当事人一方支付一定的代价获得的只是一个机会，消费者是否获得收益具有偶然性，有可能获得远远大于所支付代价的收益，也可能没有任何利益可获，典型的射幸合同如保险、彩票等。我国《民法典》并没有明确规定射幸合同，《民法典》总则第八条明确规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律、不得违背公序良俗。司法实践中对于射幸合同的有效性判断，主要在于其功能性是否符合法律要求，比如保险合同，其目的在于合法的分散风险。

 

#第二，涉赌博风险

2017年互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室就下发文件《关于网络“一元购”业务的定性和处置意见》（整治〔2017〕78号）来规范“一元购”的商业模式。文件指出：网络“一元购”，是指将一件商品平分成若干1元金额的“等份”通过互联网平台出售，购买者可以购买其中的一份或多份，当所有“等份”售出后以抽奖方式从购买者中抽出幸运者获得此商品，其他购买者的认购资金不予退还的销售模式。参与人存在获取较大利益的机会，但也承担了损失全部本金的风险。部分网络“一元购”属于变相赌博行为。网络“一元购”表面上是销售实物商品，实际上销售的是中奖机会，中奖结果由偶然性决定，在法律上属于射幸合同，具有赌博性质，是一种变相的赌博行为。因此，对纯粹以1元价格销售获取大奖机会的网络“一元购”，可以认定为赌博。

 

案例依据：在指导案例第1461号中，陈枝滨等人被认定为开设赌场罪。潮州市枫溪人民法院经审理查明：2018年6月23日至2019年1月8日，被告人陈枝滨利用潮州市滨惠网络科技有限公司和潮州市东元网络科技有限公司建立“泰享购”网站，采用将一件商品根据价格平分成若干1元“等份”，通过互联网平台出售，购买者可以购买其中一份或多份，所有份额销售后，从购买者中抽出获得商品的幸运者，其他认购资金均不予退还的“一元购”模式进行“经营”，并在网站中开发“自提商品”模块，即利用后台获取的中奖者信息，与中奖者联系直接折价回购中奖权益，不实际交付商品，从中获利巨大。潮州市枫溪人民法院经审理认为，“泰享购”平台采用“一元购”方式销售商品，实际上销售的是中奖机会，中奖结果由偶然性决定，在法律上属于射幸合同，具有赌博性质，且平台发展人员给用户提供直接变现的服务，是一种变相的赌博行为。被告人陈枝滨利用其实际控制的公司建立网站，为赌博行为提供平台，且由被告人叶焕远、陈楚彬等21人负责网站的经营，从网站平台中营利，其行为属于刑法和司法解释规定的在计算机网络上建立赌博网站，从中营利，符合开设赌场罪的构成要件。

 

#第三，涉诈骗风险。

“一元购”还可能涉及诈骗罪风险，如果商家或平台以“一元购”为名行“诈骗”之实，提供商品的中奖机会仅仅是个幌子，商品价格严重脱离价值，或者事实上并没有真实的商品进行销售，其真实目的是骗取消费者资金，则涉嫌诈骗罪的法律风险更大。

 

综上，根据《关于网络“一元购”业务的定性和处置意见》的规定，此类销售中奖机会的“一元购”模式具有极大的涉赌风险，如经营者采取抽奖造假、以次充好、不寄送奖品甚至卷款潜逃等方式，骗取参与人钱财的，还可能涉嫌诈骗，具有极高的合规风险。因此，商家或平台在应用“一元购”模式进行营销时应当审慎设置“一元购”活动的开展方式，尽量避免设置销售中奖机会的“一元购”活动，同时严格限制“一元购”活动中的商品价值、消费者参与次数等：

 

1.合规的“一元购”营销模式应当以销售商品或合理的促销作为底层逻辑和活动目的，不得采用销售中奖机会的方式吸引消费者投入资金并从中获利。典型的商品销售类“一元购”模式如：中国建设银行针对“龙卡全球支付VISA信用卡”用户开展的专属一元购活动，在该活动中，VISA信用卡持有者可以1元的价格抢购价值20-30元的视频平台月卡、外卖平台月卡或奶茶店代金券等商品。在活动期间内，平台每日开放2000个抢购名额，抢到相应商品的用户可以1元的价格购买该商品，错过抢购名额的用户则无需支付相应费用，也无法获得商品。在此类营销活动中，消费者通过抢购的方式“一元”购买价值较高的商品或优惠券，其本质是为消费者提供福利的商品促销活动，消费者完成支付后一定能够获得相应的商品，并非吸引消费者购买中奖概率的射幸行为；

 

2.除商品销售类“一元购”模式外，经营者还可将“一元购”作为抽奖式有奖销售的一种方式，用于开展促销活动，即消费者在购买相应商品后，可获得“一元加购”的机会，参与抽取相应的奖品。在此类营销模式下，仍需同时关注以下几个合规要点：

(1)“一元购”仅能作为某种商品的短期的促销方式、奖励方式或者销售活动，而不是这类商品全部的销售手段；

(2)无论是商家还是平台，都应该对消费者进行充分的风险提示，减少消费者的投机或赌博心态，设置消费者参与的次数和消费的金额，避免部分消费者沉溺其中导致巨大亏损；

(3)所设置的奖品价格不宜过高；

(4)在抽奖活动开始前公开奖品信息、抽奖规则等，保护消费者知情权；

(5)在设置抽奖活动的相关规则时还需遵守《规范促销行为暂行规定》及《反不正当竞争法》中有关有奖销售的其他规定；

(6)加强资金监管，尤其在电商平台中，如商家开展此类活动，应避免平台通过此类活动形成资金池或部分人员的非法侵占和挪用资金的情况发生。

 

模式六：抽奖式有奖销售

抽奖式有奖销售是指，经营者以抽签、摇号、游戏等带有偶然性或不确定性的方法，决定消费者是否中奖的有奖销售行为。其特点在于，经营者通过设定奖品吸引消费者进行消费，同时利用具有射幸性质的抽取类玩法使奖品的发放过程更具有趣味性，满足消费者“消费即有机会中大奖”的心理期望。采用抽奖式有奖销售有利于帮助经营者实现推广移动客户端、招揽客户、提高知名度、获取流量等目的。但在开展抽奖式有奖销售活动时，经营者也需关注相关合规要求，以免遭受以下合规风险：

 

#第一，抽奖规则涉赌风险。

抽奖式有奖销售的奖品由消费者通过抽取类玩法获得，抽取方式具有随机性，一般经营者在设置奖品时往往会设定不同等级、不同价值的奖品作为奖励，如经营者设定的奖品价值远高于其所售卖的商品价值，且奖品抽取完全随机，则可能被认定为以少量认购博取获得大额财物的中奖机会，存在一定的涉赌风险。

 

#第二，不正当竞争违法风险。

经营者应当注意，相关法律法规中对抽奖式有奖销售的规制不仅限于经营者以商品销售为目的开展的销售活动，还应当拓展适用至经营者利用抽奖活动满足扩大知名度、宣传商品或服务、挖掘潜在客户等目的。在上述抽奖式有奖销售活动中，如经营者存在虚构奖品奖项、未明确公示奖品信息、最高奖金额超过5万元，或暗中操纵中奖概率，对抽奖活动进行虚假宣传的，都可能被认定为存在不正当竞争行为，并因此受到有关监管部门作出的行政处罚。典型案例如“中山市金沙实业股份有限公司不正当有奖销售案”，该案中，中山市金沙实业股份有限公司通过微信公众号“时代中国”、微博账号“时代中国”、微信小程序“时代+”等平台开展“全民嗨翻1元好房活动”，进行抽奖式的有奖销售活动，该抽奖活动中，用户首先支付1元购买共享礼包（包含购房券、5%首笔轻松购资格、1张抽奖卡），购买完成后即可参与抽奖，奖品设置为“时代小满（中山）1套10年使用权”。2020年12月22日中山市金沙实业股份有限公司与中奖用户签订“《全民嗨翻1元好房》活动中奖告知书”，并根据“告知书”约定向中奖用户兑付了奖金78000元。广州市越秀区市场监督管理局认为该公司构成不正当竞争，并依据《反不正当竞争法》第22条的规定对该公司处以5万元罚款9。

 

#第三，合规建议：

1.要实现抽奖式有奖销售的合规设置，经营者首先应当保证奖品及抽奖概率的真实性，所设奖的种类、兑换条件、奖金金额等相关信息应当充分且明确；

2.其次，经营者不得暗中操纵中奖概率；应按照公示的抽奖信息完成抽奖活动，不得随意改变抽奖规则，不得欺诈消费者。

3.再次，经营者采用抽奖式有奖销售的，最高奖项的金额不得超过5万元。

4.最后，经营者应当对抽奖式有奖销售活动建立档案，准确、完整地记录设奖规则、公示信息、兑奖结果、获奖人员等内容，将上述内容妥善保存两年并依法接受监督检查。

 

模式七：直播销售

随着近年来直播领域的不断兴起，直播带货也逐渐成为一种全新的销售方式，消费者通过观看主播对商品的演示和讲解，可以在线了解商品的基本信息以及性能，在对商品进行较为直观的感受后再进行商品购买。由于直播销售活动往往具备多个参与方，可能包括电商平台经营者、直播平台经营者、主播、用户、商家等，因此其所涉及的法律关系也更为复杂，各主体其所负有的法律义务和面临的法律风险也更为多样：

 

#第一，对主播和商家来说，须重点关注违反《广告法》的风险。

1.平台内的商品经营者利用平台进行直播带货的，属于广告主，如果其所提供的实际商品与直播中宣传的商品不符，存在过分夸大商品的功能或用途，或其他不实宣传的情况，则商品经营者可能构成虚假宣传，并因此受到行政处罚。

 

2.在直播过程中，主播以自己名义对商品进行介绍及推荐的，很可能被认定为相关商品的广告代言人。目前已出台的《厦门市商业广告代言活动合规指引》中已明确提出，在网络直播营销活动中，直播内容构成商业广告的，参与网络直播，以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的，构成商业广告代言。因此，主播须关注《广告法》中对于代言人的责任限制，对广告内容的真实性承担一定的审查义务。

 

#第二，对于平台内的商品经营者以及通过直播带货方式进行商品自营的电商平台或直播平台经营者来说，还需关注违反《反不正当竞争法》的风险。

上述主体在进行直播带货的过程中，仍需遵守传统商品销售过程中的基本合规要求，例如不得销售假冒他人商标的商品或未经授权擅自使用与知名商品相近的商标、包装；不得利用市场优势地位进行掠夺性定价；不得诋毁竞争对手的商业信誉等，以免因不正当竞争受到有关部门的行政处罚。

 

#第三，作为电商平台经营者，还应关注违反《电子商务法》的风险。

电商平台经营者应当根据《电子商务法》的相关规定履行电商平台经营者的管理义务，包括但不限于对平台内的经营主体进行审查、核验、登记、建档和定期检查，保护用户的个人信息，建立用户反馈渠道等，如电商平台经营者未对平台内经营者尽到相应的监管义务，也可能因此受到行政处罚。

 

#第四，对于直播平台经营者来说，应当尽到对平台内主体直播活动的合理监管义务。

开展直播活动的各主体则应关注违反直播相关法律法规的风险，根据《互联网直播服务管理规定》、《网络交易监督管理办法》、《网络直播营销行为规范》等规范，相关主体应当在直播过程中关注直播内容的合法性，不得在直播中使用违禁词汇，或在直播中宣传暴力、恐怖、淫秽色情等不良内容，否则相关主体不仅可能因违反直播平台规则被“封号”，还可能因此承担法律责任。

 

#第五，合规建议：

1.平台经营者应当依据相关法律法规的规定建立完善的管理制度，对平台内的经营者或直播主体进行监管，同时在平台规则中明确直播规范要求，尽量减少违规内容的出现；

2.平台内经营者应当关注直播活动及直播内容的合法性，带货直播应对商品进行真实介绍，同时作为广告主应注意规制主播、代言人等采用的宣传语等。不得通过刷单、诱导的方式获取好评。

3.平台及平台内经营者均应当关注商品的质量问题，同时建立完善的消费者权益保护机制或投诉维权渠道，做好商品把关和售后保障。

 

 

结语

新型互联网营销模式涉及的合规问题往往是综合性的，更为复杂也更为隐蔽，但对于企业而言，应当厘清合法与非法的边界，明确自身的法律风险，谨慎对待合规工作，预留充足的人员、资金等各方面的合规资源，在合法合规的基础上利用新模式，实现创新发展。

 

附注

【1】（2022）桂02刑终143号刑事判决书

【2】（2021）陕05刑终296号刑事判决书

【3】中国消费者报：《多个“网上商城”被查处！一批打击网络传销典型案例曝光》，
https://mp.weixin.qq.com/s/vrGvzp_keYrLmcT1DfgTYw。

【4】杭高新（滨）市监罚处字【2017】2101号行政处罚决定书

【5】中国新闻网：《宁夏彭阳警方破获一起特大网络传销案件 涉案资金逾4亿元》，
https://mp.weixin.qq.com/s/RLCrQKYyDTUenD0VPpGo8g。

【6】 参考：《让年轻人“上瘾”的盲盒，还能火多久？》载于《三联生活周刊》2021-12-05

【7】杭拱市监罚[2023]250号行政处罚决定书

【8】《禁止价格欺诈行为的规定》第七条第一项：“虚构原价，虚构降价原因，虚假优惠折价，谎称降价或者将要提价，诱骗他人购买的；”

【9】穗越市监处字﹝2021﹞159号行政处罚决定书

 

AUTHOR

作者介绍

樊思琪律师

京师深圳律所数字经济法律事务中心副主任、京师深圳律所金融科技法律事务部副主任、深圳市大数据产业协会、深圳市大数据研究与应用协会专家顾问、数据合规研究院高级研究员。

曾就职于银行、证券公司等多家金融机构，主要从事资产管理相关业务，以非标投资、房地产并购基金、股权投资基金以及资产证券化等业务为主，具有法律和金融复合知识背景。

业务领域：

企业合规、数据合规、投融资并购。

教育背景：

中南财经政法大学法学院

武汉大学法学院经济法系

专业资质：

证券从业资格证、基金从业资格证、CFA-LEVEL3 CANDITATE、德国TUV莱茵学院数据合规官DPO

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作者介绍

聂雯珺

京师深圳律所律师助理，具有检察机关实习经历，曾参与完成多个数据合规项目。

教育背景：

吉林大学法学学士

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随着上市公司三季报的陆续披露，一些“痴迷”炒股的上市公司纷纷“现出原形”，有的越陷越深，有的则迷途知返。

1 天士力投资亏损12亿

首当其冲是天士力。

三季报显示，天士力前三季度共实现营业收入61.01亿元，同比增长5.7％；前三季度归属于上市公司股东的扣非净利润约7.69亿元，同比下降17.62％。重点来了，归属于上市公司股东的净利润为亏损3.34亿元，同比下降122.58％。

亏损的原因主要系公司持有的I-MAB、科济药业等金融资产公允价值下降，公允价值变动损益为-12.31亿元，而去年同期这一数据为2.92亿元。

数据显示，天士力持有的科济药业-B为港股公司，2022年以来跌幅超过50％。

天士力是现代中药企业，核心产品包括复方丹参滴丸、养血清脑颗粒等。天士力公司自身的股价今年以来也下跌了27％。

2 云南白药投资规模“砍半”

提起喜欢“炒股”的企业，云南白药肯定榜上有名。

10月27日晚，云南白药披露三季报，前三季度实现营收269.16亿元，同比下滑5.1％；归母净利润为23.05亿元，同比下滑5.94％。值得一提的是，第三季度，云南白药实现归母净利润为8.04亿元，同比增长23.97％；扣非净利润为10.5亿元，同比增长0.41％。

不过，三季报显示，云南白药炒股还在亏钱。截至9月末，云南白药交易性金融资产持有期间公允价值变动损益为-7.52亿元，较2021年三季报的-15.5亿元同比收窄约51％。主要是公司持有的证券、基金单位净值变化产生。

我们再来看另一个数据，截至2022年9月末，云南白药的交易性金融资产和其他非流动金融资产合计为28.29亿元，较2022年初的55.88亿元减少了49.37％，原因是本年处置了部分股票投资及基金投资。也就是说，今年以来云南白药大规模减仓了。

早在今年上半年，云南白药董秘钱映辉就公司炒股亏损公开表示，将在原有的风险控制基础上，严格控制二级市场投资规模，逐步减仓，不再继续增持。

目前看来，云南白药正在兑现诺言，不再痴迷炒股，逐渐聚焦主业。

3 利欧股份投资大亏

还有一家上市公司，早年间参与了一笔新能源投资，此后公司的业绩就跟这笔投资紧密地联系在一起。

10月26日晚间，利欧股份发布2022年三季报，第三季度公司实现营收53.29亿元，同比增长0.75％，净利润大亏10.30亿元，同比下降0.72％，扣非后净利润又大幅反转，达到1.44亿元，同比增长254.28％。

利欧股份财报显示，公司第三季度投资收益亏损15.70亿元，前三季度投资收益亏损3.8亿元，主要因为理想汽车股份因股价变动确认的公允价值变动损失。数据显示，2022年以来，理想汽车（LI.US）股价下跌了54.64％，由此对利欧股份造成了巨额财务亏损。

资料显示，2016年和2017年，利欧股份以自有资金合计4.5亿元投资北京车和家信息技术有限公司。2020年7月30日，理想汽车正式在美国纳斯达克交易所上市，利欧股份通过其子公司香港利欧持有理想汽车股份折合ADS 3431.62万股。

2020年，伴随着理想汽车上市股价大涨，对利欧股份归属于上市公司股东的净利润影响数为45.04亿元。2021年，由于计提巨额商誉和坏账准备等，公司大亏10.19亿元，但通过投资理想汽车和新风光确认的公允价值变动收益依然收获5.61亿元收益。不过今年就没那么幸运了。

4 结语

今年不但上市公司炒股亏了钱，就连号称专业投资者的私募们也亏了钱。百亿私募和谐汇一掌舵人林鹏表示相当长的时间都处于“心灵被拷问”的状态。百亿级私募慎知资产执行事务合伙人余海丰表示“脸都被打肿了”，恨自己“道行太浅”“站位太低”。私募大佬但斌也坦诚“自己做的不好”。甚至还有私募基金经理亏到爆仓，沦落到送外卖的地步。

那些不以投资为主业的上市公司，还是应该尽早回归主业，避免“脱实向虚”。

本文源自财通社

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